(二)我国买卖合同标的物风险转移之分析《合同法》第142条规定:"标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"我国学者普遍认为,这表明我国在买卖合同标的物风险转移问题上采取的是"交付主义"。由前文分析可知,我国《合同法》在两种意义上使用"交付"一词,那么第142条中使用的到底是哪一种意义上的"交付"呢?与各国立法相比较,我国在所有权转移和风险转移问题上都与德国相似,一般动产所有权自转移占有时起转移,不动产和特殊动产所有权自变更登记时起转移,只是《德国民法典》对二者做了分别规定。《德国民法典》在规定买卖合同标的物风险转移时,因为其"交付"中包括"转移所有权"的内涵,大概为保持与所有权规定的一致,故将一般动产与不动产和特殊动产的风险转移分开,作为两款规定并列。《合同法》的"交付"也包括"转移所有权"的内涵,但在所有权转移的规定上并没有明确区分一般动产和不动产、特殊动产,因而第133条中使用的"交付"一词本身就含有转移所有权的内容,是指法律意义上的"交付"。那么在第142条的规定中,并没有将一般动产与不动产和特殊动产相区别,那就表明二者是适用同一规则的。但是我们知道,动产转移占有的法律意义和不动产、特殊动产转移占有的法律意义是不同的,如果把本条中使用的"交付"理解为"转移占有",显然是不符合逻辑的。因此,第142条中所用的"交付"一词只能作为法律意义上的"交付"理解,包括"转移所有权"的内涵。我国买卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移,事实上是与所有权相伴随的,即使没有转移实际占有,只要所有权发生了转移,风险就随之转移,可见,我国《合同法》实行的应该是"所有权主义"。那种认为《合同法》在买卖合同标的物风险转移问题上采取的是"交付主义"的观点犯了断章取义的错误。虽然当事人意思自治的约定可以改变风险与所有权同一的规则,使得标的物的风险并不由所有人承担,但是我们探讨的立法主义,只是在没有当事人约定的一般情况下法律所作的补充,如果将当事人的意思自治因素纳入讨论,那么我们将无法得出风险转移的任何一种确定的立法主义。因此,将意思自治情况下"标的物的风险转移与所有权转移并不等同"作为否认我国立法采取"所有权主义"的论据也是无法成立的。
(三)风险转移的理论基础赞同"交付主义"立法的学者们的主要理由是,"因为标的物归谁占有,谁才有最大的方便去维护财产安全,防止财产的风险发生,而不占有财产的所有人一般来说维护财产是有困难的。所以以交付作为确定风险转移的界限,有助于督促占有人积极地保护财产。" 这其实是一种对"风险"的误解。因为上述观点中明显地流露出,将风险归于占有人承担的原因是对其不尽保护标的物义务的过错的一种惩罚,包含着对占有人的否定评价,然而法律上将标的物的毁损之所以称之为"风险",就是因为这种毁损源于意外,与双方当事人中的任何一方的主观意志都没有关联,是不能按照过错来决定风险承担的, 风险的承担是一个纯粹中性的制度。如果由占有人承担标的物的风险,那么极有可能占有人只享有占有使用权,而没有取得所有权,但此时却要承担所有权的风险,这种风险分配方式缺乏权利基础。在法律上,一个人为他人的财产损失承担补偿责任不外乎五种原因:侵权行为,准侵权行为,公平责任,保险责任,违约责任。前三种原因只发生在事先没有任何相对法律关系的当事人之间,第四种原因只发生在保险合同当事人之间,第五种原因发生在当事人没有履行合同义务而没有抗辩事由的场合,买卖合同的风险显然不属于上述任何一种。也许笔者的列举尚未穷尽,但有一点可以肯定,那就是由他主占有人承担标的物的风险是缺乏理论基础的。根据"利益与风险相一致"的原则,谁享有利益,谁就应当承担意外受损的风险,在买卖合同中,出卖人将其权利转让出去以前享受着所有权的利益,就应当承担所有权受损的风险,即使其已经将标的物的占有转移给买受人,只要其没有转移所有权,他仍享有所有权带来的利益,如将标的物以高价卖给他人而选择解除此买卖合同,承担违约责任。相反,买受人即使已经取得了占有,但只要没有最终获得所有权,他对标的物的占有就仍是他主占有,享有的只是占有使用权,在第三人获得所有权后买受人不得对抗其物上请求权。即使如此,这仍然符合"利益与风险相一致"的原则,因为买受人此时只能享受占有使用权所带来的利益,一旦风险发生,买受人的占有使用权也就受损或灭失了,此时根据不可抗力,买受人也不得请求出卖人补偿其损失,而只能自己承担。其实,风险转移在买卖合同中之所以成为问题,而在租赁、承揽、运输等合同中不是问题,就是因为买卖合同是转移所有权的合同,而标的物的风险由所有权人承担。正因此,有些认为《合同法》采取"交付主义"的学者也承认,"交付主义"是错误的,因其不能在整部立法中一以贯之。 综上所述,只有所有权人承担风险才具备风险转移令人信服的理论基础。
四、小结
由于我国学界和立法界都在两种意义上使用"交付"一词,导致了法律意义上的"交付"被误解为仅指实际占有的转移,从而将"转移所有权"的内涵给掩盖了。这对于一般动产买卖的影响倒不是很大,因为一般动产的所有权是随着占有发生转移的,故而风险由占有人承担与由所有权人承担没有效果上的区别,但对于不动产和特殊动产买卖而言,不同的理解可能会产生截然相反的结果,文章开头所举的案例就是如此。《合同法》在买卖合同标的物风险转移问题上,由于没有明确作上述区分,事实上采取的是所有权人承担风险的"所有权主义",而不是风险随占有转移的"交付主义"。
